凉山新闻联播 | 第二届州决咨委工作会议召开

公民在维护自己权利的时候有时确实不能作出正确判断而导致自己的利益受损，但政府代替公民维护其利益时就不会作出错误判断而使他们的利益受损吗？这两种损害至少在后果上后者往往更严重一些。

能超越为什么式无穷追问的困境吗？在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。该条款规定：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。

16但也有学者认为宪法第 38 条仅是原则而已，认为在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利。注释:1马剑银：《哈贝马斯的基本权利观—商谈论视角的基本权利体系重构》，载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则，规范意义上涵盖了非完全列举主义精神。1787 年 9 月 15 日制宪会议上，对于宪法草案中不列入权利内容，乔治·梅森发表了强烈的反对意见。此案的判例在 1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被推翻，认为缔结契约双方地位不平等，或为公共卫生而需要保障双方之一方时，政府应有权加以干涉。

因此，最高法院以隐私权为依据，适用严格审查标准，认为总统的政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险，所以违宪。从本质言，新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性。第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。

〔31〕在国家面临危机的时代，最高法院对公民权利的保护更显乏力。现代代议制共和制的一般理论印证了托克维尔的判断。再看看外面的世界，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。在常被称为小宪法的行政法领域，以司法审查诉求为表现的诉讼主义导向一统天下。

〔12〕Karly Loewenstein, Constitutions and Constitutional Trends Since World War II, Arnold J. Zurcher, ed., 1955, p.191. 〔13〕See Brinkman, Gisbert Brinkmann, The West German Federal Constitutional Court: Political Control Through Judges, Public Law(1981), pp. 83-84. 〔14〕See Puis N. Langa, The Role of the Constitutional Court in the Enforcement and Protection of Human Rights in South Africa, 41 Saint Louis University Law Journal (1997) , p.1261. 〔15〕我国宪法第71条第1款规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。〔14〕 在我国，对立法机关的信任和对司法机关的怀疑同时存在。

〔1〕[美]乔·埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》导言，潘勤、谢鹏程译，北京：三联书店，1997年，第7页。〔16〕宪法的实施需要同一解释，大法官温德尔?霍姆斯重申了这种论点：如果联邦最高法院失去对联邦行为的司法审查权，联邦不至于陷入危险，而如果对州的行为没有这种权力，则联邦势必处于危险境地。在民族复兴的热望之下，我们越来越多地热衷于施密特式的国家主义，忘记了那些采行违宪审查的国家其实也坚信个人自由与公共权威可以并行不悖。德国的情况即是如此，对当局的不信任是德国在二战以后建立违宪审查制度的核心因素〔12〕，联邦宪法法院排他性地行使违宪审查权，这一特征使德国模式区别于美国模式。

如果将纸面的宪法安排视为一部机器，那它必须借助于民意的驱动才能运转。言论自由作为基本原则一直是美国民主的基石，甚至可以说，即使没有最高法院，它也会因为人民对民主的信仰而存在。〔51〕姜峰：《民主价值、政治审议与政府绩效——以联邦党人对分权的理解为中心》，未刊稿。〔51〕 在当今世界的宪政主义思潮中，违宪审查正是因为伴随着对民意监控措施的青睐，才获得其历史成就和广泛认可的，而政治过程也正被用来重新理解违宪审查制度。

不难理解，这与西方违宪审查在保障权利中的作用是大相径庭的。一个明显的学术努力是，面对公共权力的腐败，社会不再诉诸于通过选举约束和表达自由，〔40〕原因在于，这一诉求在政治上是不安全的。

长期以来，最高法院经常用具有一般效力的司法解释的方式——有时附带于具体的案件——来消除法律文件之间的分歧。权利是一件武器，一种会保护另一种。

一个值得思考的例子是，尽管我国并没有行政法治传统，而且执政党明确回避通过行政法来体现分权制衡思想，我们还是在1989年就实施了《行政诉讼法》，早于同为亚洲国家的日本和韩国这两个法治国家。〔9〕前引〔7〕，汉密尔顿等书，第78篇，第392页。〔55〕原来，健康的政治程序的本身，能够大大缓解对违宪审查制度的需求压力。其实任何选择都不失为恰当之举：越是难于选择，越是因为不同选择都有理由。它正削弱着同样立基于议会至上理论的人民代表大会制度的民主品质，鼓励着社会放弃通过政治渠道改善权利状况的努力。〔27〕Ronald L. Watts, Comparing Federal System, second edition, McGill- Queens University Press, 1999, p.107.关于权利法案重要性的讨论，可参见Lloyd of Hampstead, Do We Need a Bill of Rights? 39 Modern Law Review. (1976). 〔28〕Wojciech Sadurski, Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, Summer, 2002. 〔29〕Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). 〔30〕Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press, 1999, p.153. 〔31〕See Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 469 (1856). 在这个著名案例中，法院认为黑人被买卖，被视为普通的商品，国会关于公民个人财产的权力从来都不是可以自由裁量的。

如果我们还没有将宪法已然确认的民主过程激活，就无需抱怨宪法还不够至上，以及为何还没有一个专门机构把它作为尚方宝剑。〔17〕Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers , New York: Harcourt, Brace, 1920, pp.295-96. 美国司法审查的对象自然涵括联邦政府，后来扩展至州政府的行为和法律。

在精密的宪法安排中，司法审查是一个重要设置。〔25〕的确，这种基于英国特殊的历史文化模式并不普遍，但它至少证实了一种可能：就保障权利而言，违宪审查并非不可替代的方式，更不是最有效的方式。

以焚烧国旗案〔34〕为例，法官固然对是否将焚旗行为纳入第一修正案的保护范围存在分歧，但在要不要保护言论自由这一根本问题上没有差异。〔41〕这一情况不是偶然的，它既是一个了不起的法治成就，也是由于缺少对政府的制度性民意监控而被迫诉诸司法方式的无奈选择。

另外，选举制度和表达自由不应被视为是在给政府添麻烦，而应该被理解为一种有效的信息反馈机制，它促进政治肌体的开放和审慎，而不是要捆绑它的手脚。对行政行为的司法审查亦有同样的后果。他将司法审查视为在民主过程中对多数派权力进行制衡的机制。展现在我们面前的图景是，追求完美法律形式的知识冲动已经凌驾于谋求现实政治有效性的需要之上。

联邦党人提供的重要启示是，分权制衡的法律形式必须辅之以以野心对抗野心的民主安排，其有效运转必然依赖持续的内在张力。〔23〕 亚洲新兴民主政体的例子，可以部分地说明违宪审查在单一制国体中的功能，它同样与政治民主相连。

〔49〕 权利并非生来需要保护的弱者，它自身也拥有力量。〔48〕政府的任何一个分支部门缺少这种野心，都会使宪法体制失衡。

〔38〕应松年：《当代行政法发展的特点》，《中国法学》1999年第6期。许多著名的案例类似于这样一种情形：一位女士在服装店里对两件衣服犹豫不定，她不知道该买哪件。

的确，当一种方式很困难的时候，采取替代性措施自然是明智之举，如果不能诉诸于民意约束，违宪审查的价值就会凸现出来。在这里我们再次发现，司法审查的一个重要预设是对多数派的不信任。当然，只有相关的政府才有权提起此类诉讼。在还没有享受到民主的好处时，我们已太早地陷入了民主的迷思、对多数的暴政的恐惧和对反多数难题的不安。

五个少数民族自治区的立法机关，只能制定自治条例和单行条例，并受国家立法机关节制，而且司法机关不属于自治机关范围，仍有责任实施国家立法。指出我国并不充分具备违宪审查制度在其他国家的那些理由，目的不在于阻止对违宪审查的思考和诉求，而在于检讨这一诉求在我国所处的特殊理论和现实环境，以揭示被违宪审查所遮蔽的另一权利保障路径——强化对公共权力的民意监控——本应具有的意义。

正如文森特·奥斯特罗姆所说的：公民必须愿意以法律方式挑战政府权威的不当运用，这样才能首先在法庭中，然后再在与人民能够在宪法性决策过程中发挥作用的能力有关的更大政治领域内确定问题的所在。〔17〕 在其他国家，联邦制国体的整合要求也是违宪审查的重要成因，最明显的是社会主义时期的南斯拉夫。

在紧迫现实的围追堵截之下，违宪审查似乎成了逃离困境的救命稻草，那些本应归于政治渠道解决的问题，也交相杂揉进来，法律不健全成了众矢之的，制度形式的变革被视为不二法门，尚未成型的违宪审查，已经承载了太多的期待，另一副面相的法律万能主义正悄然出现。公民权利保障中出现的问题，自然可以表现为宪法条款受到了侵害，但表象之下是政治过程的缺乏活力。